Suspensión en el uso de armas químicas menos letales utilizadas por parte del ESMAD
Pronunciamiento de la Personería Municipal de Itagüí, sobre la Sentencia de Tutela emitida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, del veintinueve (29) de octubre del año dos mil veinte, mediante la cual ese despacho ordenó la suspensión en el uso de armas químicas menos letales utilizadas por parte del ESMAD de la Policía.
Sea lo primero decir, que para esta Personería el agotamiento de los recursos procedentes por las vías jurídicas para disentir de las decisiones judiciales debe ser el único medio para cuestionar dichas providencias. De otro lado, el acatamiento estricto y sin dubitaciones de los fallos judiciales es deber fundamental e infranqueable para el mantenimiento de la democracia y el equilibrio de poderes, principios rectores del Estado social de derecho.
Así las cosas, abordaremos con el mayor respeto el sentido de esta decisión judicial, con una mirada crítica, pero netamente académica, sin que institucionalmente se fije con ello una posición de carácter secundante o disidente de la decisión analizada, sino meramente conceptual como ejercicio de análisis académico de la decisión para fines deliberatorios.
La decisión judicial.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, luego de un análisis de las circunstancias fácticas expuestas en la acción constitucional, con la invocación de algunos conceptos de tipo científico y con un apoyo amplio en la jurisprudencia fijada por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia STC7641-2020 Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020), Magistrado ponente LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, “ORDENÓ, DE FORMA INMEDIATA, al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y a la NACIÓN – MINISTERIO DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, que suspenda el uso de los agentes químicos, a) Dispositivo lanzador de pimienta, con propulsión pirotécnica, gas o aire comprimido; b) Granadas con carga química CS, OC; c) Granadas fumígenas; d) Cartuchos con carga química CS, OC y, e) Cartuchos fumígenos y/o cualquier otra sustancia semejante. Dicha prohibición se mantendrá mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria dispuesta por el Gobierno Nacional o sus prórrogas”.
Un principio rector de la actividad judicial es el consagrado en el artículo 230 de la norma suprema, el cual impone que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. De esta norma se desprende que la legalidad es principio rector de las decisiones judiciales y que los demás son criterios auxiliares que solo pueden ser el complemento de la actividad judicial. No obstante, se puede evidenciar que posterior a la promulgación de la Constitución de 1991, ha venido tomando fuerza la obligatoriedad de la aplicación del precedente judicial en las decisiones judiciales, pues se ha desarrollado la tesis que la ley por si sola sin una interpretación unificada, podría dar lugar a inseguridad jurídica, misma que se garantiza cuando se da aplicación a una hermenéutica elaborada y consistente en el tiempo con respecto al remedio que se debe dar a cada asunto, previo análisis de la similitud e identidad fáctica en particular del caso.
Entre otras, en las sentencias C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango; C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria y la C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar. La Honorable Corte Constitucional, se ha pronunciado con respecto al valor del Precedente Jurisprudencial la calidad de vinculante del mismo y la comprensión ampliada de la noción de “ley” contenida en la normativa constitucional. En este sentido se le atribuyó un significado complejo y compuesto por un sentido formal o textual y otro material o sustantivo. El primero deviene dado por la idea de que la ley es el texto o la expresión escrita que produce el legislador para regular el comportamiento de los ciudadanos. En consecuencia, constituye “ley” toda norma positiva y plasmada en algún documento escrito (físico) creado por el órgano legislativo; el segundo tiene que ver con el desarrollo interpretativo que los jueces de las altas cortes y tribunales consultando la teleología legislativa, hacen de esa norma física para complementarla con un sentido lógico y consistente que genere seguridad jurídica, igualdad en su aplicación y la posibilidad de previsión en la forma como será aplicada a cada caso. Al respecto en las invocadas jurisprudencias ha dicho la Corte.
[…] En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa.
… la creación del derecho en nuestro sistema jurídico es una labor compartida en la cual participan diversos órganos estatales, que en el ejercicio de sus funciones están limitados por una serie de condicionamientos materiales. El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.
El precedente entonces, adquiere relevancia especial por una cuestión de justicia básica: los ciudadanos no acuden a la administración de justicia para que los jueces resuelvan sus litigios con base en algún derecho recién creado por los mismos jueces, sino respetando y aplicando las reglas y el derecho establecido previamente. De allí que la igualdad aparezca concatenada con otros valores esenciales para todo sistema jurídico: la seguridad jurídica entendida como la previsibilidad de las respuestas y la confianza legítima. En consecuencia el principio de la sumisión del juez al imperio de la ley y en el nuevo desarrollo jurídico a la Jurisprudencia de las altas Cortes.
La previsibilidad de las decisiones judiciales genera certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas e incluso del Estado, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas y al Estado actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.
Todo lo anterior, para que al abordar el asunto que convoca este pronunciamiento, entendamos que se debe como mínimo tener la certeza que cuando un juez adopta una decisión, aquella debe gozar del soporte legal y jurisprudencial suficiente para responder a esa expectativa natural de justicia previsible, máxime si se trata de decisiones que afecten de manera general a la comunidad, como el caso que hoy analizamos, pues en esta eventualidad la decisión no afecta de manera particular a una persona, sino que tiene efectos prácticamente erga omnes y mas allá que esa generalidad, reviste efectos sobre la política de seguridad y convivencia del Estado, misma que debe ser regulada de manera especial por quienes Constitucional y Legalmente tienen el denominado Poder de Policía.
Ahora bien, a los jueces pertenece y es irrefutable, la defensa y materialización jurídica de los derechos fundamentales de las personas y la sociedad, competencia que estriba en el articulo 86 superior y que le brinda al juez la autonomía para valorar el grado de la amenaza o vulneración que se cierne sobre el derecho fundamental y adoptar las decisiones que corresponda para su restablecimiento o protección. Funciones precisas de las que hace uso el Juez quinto laboral del circuito de Bogotá cuando por la invocación de la posible amenaza de derechos fundamentales se le solicita la orden de suspensión del uso de las denominadas armas menos letales que utiliza la Policía Nacional –ESMAD- para reprimir manifestaciones sociales.
En este caso, el mandato de amparo que emitió el Juez Constitucional, consistió en una orden de carácter preventivo que conlleva la suspensión general de todos los agentes químicos que son utilizados por la policía para la dispersión de manifestaciones cuando estas pierden la naturaleza de pacíficas y se tornan en violentas o vandálicas, orden que según el mismo fallo tiene condicionada su vigencia al mantenimiento de la emergencia sanitaria, situación especial que por el momento se encuentra prorrogada mediante resolución 1462 de 2020 hasta el 30 de noviembre de 2020; es decir, que hasta esa fecha tendrá vigencia dicho fallo, si no se prorroga la emergencia sanitaria.
El sustento fáctico, jurídico y científico que adopta el juez para abordar la decisión, surge de varios elementos a saber:
La sentencia STC7641-2020 emitida por la Corte Suprema de Justicia.
“Informe acerca del uso de gases lacrimógenos por agentes del Estado” (UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO – CHILE – noviembre de 2019.
La Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 1993 y aprobada por el estado colombiano a través de la Ley 525 de 1999.
Con respecto a los argumentos del Juez Quinto Laboral de Bogotá, resulta pertinente hacer las siguientes apreciaciones, no obstante reiterar que las mismas obedecen al ejercicio académico que en busca de una mejor aplicación de las normas legales y constitucionales nos permitimos plantear sin pretensiones de desconocer o soslayar la autonomía judicial.
En la sentencia STC7641-2020, la Corte Suprema de Justicia efectuó un desarrollo jurisprudencial altamente garantista de los derechos fundamentales en especial los derechos a la libre manifestación pública, la protesta social y el derecho a la reunión pacífica y la divergencia de las políticas de gobierno, bajo el supuesto de que estas prerrogativas hacen parte del plexo de los derechos fundamentales y por tanto, el Estado debe ser garante de los mismos en lugar de convertirse en represor o limitante del ejercicio de esas garantías Constitucionales.
Para dar sustento a la tesis que terminó en la decisión advertida, la Corte Suprema de Justicia entre muchas, trajo a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:
“(…) [L]a Constitución de 1991 eliminó la facultad discrecional que tenía la autoridad para definir los casos en los cuales se podía disolver una reunión y, por el contrario, estableció que sólo la ley podrá instituir de manera expresa los límites al ejercicio de este derecho. Desde lo jurídico, este cambio normativo supone la reducción de la discrecionalidad en cabeza de la autoridad y, a su vez, disminuye la toma de decisiones arbitrarias y con abuso del poder en relación con los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica (…)”.
“(…) Así, la Constitución expresamente establece que la reunión y la manifestación pública y pacífica son derechos fundamentales, lo cual tiene como trasfondo la intención de fortalecer el principio democrático en el sistema constitucional actual. Igualmente, que sólo el Legislador es el facultado para definir el marco de acción de la autoridad administrativa y los límites a estos derechos (…)”.
“(…) [Asimismo, se] amplió el marco de acción de estos derechos, pues mientras antes los residentes en Colombia sólo podían “congregarse pacíficamente”, ahora además de eso pueden reunirse y manifestarse pacífica y públicamente. Estos elementos adicionales que encontramos en el artículo 37 (manifestación/pública) también son evidencia del referido cambio, ya que, a partir de 1991, se incluye en el texto constitucional la facultad de expresión individual o colectiva en el espacio público, de las diversas opiniones, inconformidades o críticas (…)”.
“(…) Este cambio, sin duda influye en el fortalecimiento democrático y constitucional, pues permite que se conozcan las diversas corrientes de pensamiento, ideologías y expresiones que coexisten en la vida nacional; contribuye a disminuir el déficit de representación de muchos sectores de la sociedad colombiana y busca “llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades que ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades” (…)”.
“(…) [Igualmente] es claro que la protección a la libre expresión de ideas y opiniones, a través de los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica incide directamente en el desarrollo de uno de los principios fundantes del Estado como es el principio pluralista (art. 1º Const.). Como lo determinó esta Corporación “el pluralismo establece las condiciones para que los contenidos axiológicos de la democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrático. Dicho sintéticamente, la opción popular y libre por los mejores valores, está justificada formalmente por la posibilidad de escoger sin restricción otros valores, y materialmente por la realidad de una ética superior” (…)”.
Esta sentencia, sirvió como base para que el Juez de la referencia sustentara su decisión con un apego casi religioso a cada uno de los desarrollos hermenéuticos de la misma, no obstante, es necesario tener en cuenta que los casos no son idénticos y por tanto es nuestro criterio que si bien la jurisprudencia que constituye precedente judicial incluso resulta vinculante en el actual sistema judicial para que los jueces adopten sus decisiones, no menos cierto es que esa aplicación tiene que surgir de la identidad o similitud fáctica del asunto, pues de lo contrario lo que debe suceder es que el juez del proceso deba aplicar la ley que es aplicable al caso y hacer su propio análisis probatorio de los hechos para adoptar una decisión.
Para dilucidar la similitud de los temas tratados, veremos las pretensiones de las dos acciones constitucionales trayendo lo peticionado en cada caso:
En la petición de amparo constitucional que analizó la corte Suprema de Justicia, lo pedido se fijo en los siguientes términos: “Los reclamantes imploran la protección de sus prerrogativas a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, “no ser sometidos a desaparición forzada”, y a las libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento, presuntamente amenazadas por las autoridades accionadas”.
En la demanda de protección Constitucional presentada ante el Juez Quinto Laboral de Bogotá, la petición se elevó en el siguiente sentido. El señor MATHEO AUGUSTO RINCÓN GALVIS identificado con cédula de ciudadanía No. 1.026.288.061, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, con el fin de que se ampare sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerado por las accionadas.
En ambos casos, coincide únicamente la invocación del derecho a la vida, pero nótese que en el primer caso lo que realmente se busca es que el Juez Constitucional analice si el uso de unas armas frente a las cuales estaba demostrado que efectivamente son letales cuando se utilizan en contra de las personas, como la escopeta calibre 12 amenaza realmente la vida de los manifestantes y por consiguiente, por el temor que ello produce conlleva la eventual anulación de unos derechos fundamentales como la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, “no ser sometidos a desaparición forzada”, y a las libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento; mientras que en el segundo caso, lo peticionado es la protección del derecho a la vida y la salud, bajo el supuesto de que el uso de agentes químicos pone en riesgo la vida y la salud si se da la mezcla de el uso de las armas químicas y a su vez los manifestantes son portadores del denominado COVID 19, pues la exposición a los gases genera reacciones naturales del sistema respiratorio como estornudos, tos entre otros lo que en ultimas puede convertirse en un multiplicador por aspersión no deliberada del virus. De otra parte, invoca el accionante, que el uso de las armas químicas como otras armas también genera temor a los manifestantes lo que en ultimas representa una amenaza cierta a los derechos fundamentales a la protesta pacífica y la libre reunión.
En el tema bajo análisis, el Juez optó por direccionar el caso en dos sentidos, el primero frente a la posible amenaza a los derechos fundamentales a la vida y la salud, presuntamente amenazado por los agentes químicos contenidos en las armas menos letales en combinación con la situación de convergencia con el virus COVID 19 y en una segunda hipótesis la afectación a los derechos fundamentales a la protesta pacífica y la libre reunión, encausado por la amenaza que representa para estos derechos el temor de asistir o convocar a eventos de expresión de protesta social, por el riesgo que corren las personas de ser víctimas mortales por el uso en la policía de agentes químicos mortales.
Para sustentar el remedio que procuró el Juez Quinto Laboral de Bogotá al asunto, aquel se basó en un estudio de la Universidad de Valparaíso Chile, de noviembre de 2019 denominado “Informe acerca del uso de gases lacrimógenos por agentes del Estado”.
Si bien es loable la tarea realizada por el juez para pretender obtener un sustento científico para dar soporte a su decisión, lo cierto es que analizado el estudio realizado por la Universidad Chilena que sirvió de insumo al togado, no se puede extraer de aquel, ninguna conclusión científica determinante de la que pueda deducirse siquiera con un mínimo nivel de certeza que esos agentes químicos representan algún nivel de mortalidad. Pues en el mismo estudio, se hace alusión a diferentes momentos y sitios en que han sido utilizados estos elementos químicos masivamente por agentes de las fuerzas armadas en diferentes países del mundo, como escuelas con niños, hospitales y grupos de personas vulnerables, no demostrándose en ninguno de los casos que por el uso de esos agentes se haya registrado la muerte de personas.
Además el jurista, adoptó como fundamento de su fallo, la normatividad contenida en la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, Producción, Almacenaje y Uso de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 1993, adoptada por el Estado Colombiano a través de la Ley 525 de 1999.
Del análisis de esta norma de carácter internacional, como en el evento anterior, se desprende que el Juez termina haciendo una aproximación a un resultado en el caso científico inexistente, pues no está demostrado científicamente que los agentes químicos utilizados por ese medio de control del orden público conlleven a la muerte y este segundo suceso legislativo internacional, igualmente inexistente, pues a juicio del togado, existe una prohibición implícita en la norma internacional, pero realmente la Convención de 1993, regula la materia en el siguiente sentido:
En el artículo 1 de dicha Convención se dice.
- Cada Estado parte se compromete, cualesquiera que sean las circunstancias, a: a) No desarrollar, producir, adquirir de otro modo, almacenar o conservar armas químicas ni a transferir esas armas a nadie, directa o indirectamente; b) No emplear armas químicas; c) No iniciar preparativos militares para el empleo de armas químicas; d) No ayudar, alentar o inducir de cualquier manera a nadie a que realice cualquier actividad prohibida a los Estados Partes por la presente Convención.
- Cada Estado Parte se compromete a destruir las armas químicas de que tenga propiedad o posesión o que se encuentren en cualquier lugar bajo su jurisdicción o control, de conformidad con las disposiciones de la presente Convención.
- Cada Estado Parte se compromete a destruir todas las armas químicas que haya abandonado en el territorio de otro Estado Parte, de conformidad con las disposiciones de la presente Convención.
- Cada Estado Parte se compromete a destruir toda instalación de producción de armas químicas de que tenga propiedad o posesión o que se encuentre en cualquier lugar bajo su jurisdicción o control, de conformidad con las disposiciones de la presente Convención.
- Cada Estado Parte se compromete a no emplear agentes de represión de disturbios como método de guerra.
Las armas químicas están definidas en el artículo 2 de la misma norma Así:
A los efectos de la presente Convención:
1. Por “armas químicas” se entiende, conjunta o separadamente:
a) Las sustancias químicas tóxicas o sus precursores, salvo cuando se destinen a fines no prohibidos por la presente Convención, siempre que los tipos y cantidades de que se trate sean compatibles con esos fines;
b) Las municiones o dispositivos destinados de modo expreso a causar la muerte o lesiones mediante las propiedades tóxicas de las sustancias especificadas en el apartado a) que libere el empleo de esas municiones o dispositivos; o
c) Cualquier equipo destinado de modo expreso a ser utilizado directamente en relación con el empleo de las municiones o dispositivos especificados en el apartado b).
2. Por “sustancia química tóxica” se entiende:
Toda sustancia química que por su acción química sobre los procesos virtuales pueda causar la muerte, la incapacidad temporal o lesiones permanentes a seres humanos o animales. Quedan incluidas todas las sustancias químicas de esa clase, cualquiera que sea su origen o método de producción y ya sea que se produzcan en instalaciones, como municiones o de otro modo.
(A los efectos de la aplicación de la presente Convención, las sustancias químicas tóxicas respecto de las que se ha previsto la aplicación de medidas de verificación están enumeradas en las Listas incluidas en el Anexo sobre sustancias químicas.)
3. Por “precursor” se entiende:
Cualquier reactivo químico que intervenga en cualquier fase de la producción por cualquier método de una sustancia química tóxica. Queda incluido cualquier componente clave de un sistema químico binario o de multicomponentes.
(A los efectos de la aplicación de la presente Convención, los precursores respecto de los que se ha previsto la aplicación de medidas de verificación están enumerados en las Listas incluidas en el Anexo sobre sustancias químicas).
4. Por “componente clave de sistemas químicos binarios o de multicomponentes” (denominado en lo sucesivo “componente clave”) se entiende:
El precursor que desempeña la función más importante en la determinación de las propiedades tóxicas del producto final y que reacciona rápidamente con otras sustancias químicas en el sistema binario o de multicomponentes.
Finalmente, la misma norma internacional establece.
9. Por “fines no prohibidos por la presente Convención” se entiende:
a) Actividades industriales, agrícolas, de investigación, médicas, farmacéuticas o realizadas con otros fines pacíficos;
b) Fines de protección; es decir, los relacionados directamente con la protección contra sustancias químicas tóxicas y contra armas químicas;
c) Fines militares no relacionados con el empleo de armas químicas y que no dependen de las propiedades tóxicas de las sustancias químicas como método de guerra;
d) Mantenimiento del orden, incluido la represión interna de disturbios.
Si se analiza la decisión del Juez Quinto Laboral de Bogotá, el jurista estriba su tesis en un análisis que a simple vista parece lógico; si la Convención de 1993, prohíbe las armas químicas como elemento de guerra, como puede ser que autorice su uso para la dispersión de simples disturbios. Entre otras, por esta razón el Juez con el ánimo de adoptar una decisión de carácter preventivo ordena la suspensión del uso de estos elementos.
No obstante, el análisis realizado por el juez Constitucional realmente resulta superficial, pues si bien la referida Convención de 1993, prohíbe el uso de armas químicas como instrumento de guerra y lo autoriza en la dispersión de disturbios, lo que como ya se dijo pareciera una contradicción en realidad no lo es, si se parte de la tesis de que en la historia se han utilizado los agentes químicos como armas de tortura y de guerra frente a personas reducidas, sometidas o fuera de combate en muchos casos concentradas en ciertos sitios estando inermes y sin posibilidad de retirarse o dispersarse. En otras palabras, se han utilizado como mecanismo de tortura y no como arma de dispersión que es algo muy diferente; de ello se tiene como antecedente por ejemplo los denominados campos de concentración en la segunda guerra mundial en los que según la historia, se utilizaban armas químicas para asesinar y torturar, creemos que a ese uso es precisamente al que hace referencia la prohibición de la referida Convención.
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Ahora bien, utilizar ciertos elementos químicos como arma de dispersión de manifestaciones cuando estas pierden el carácter de pacíficas y se convierten en vandalismo o asonada, no puede en primera instancia compararse con su uso como arma de guerra o de tortura, por un lado porque las concentraciones y combinaciones en que se permite preparar y utilizar en este tipo de elementos químicos, debe tener una regulación que garantice su no letalidad y en segunda medida, porque la exposición a los elementos químicos no es obligada; es decir, que las personas tienen la posibilidad de dispersarse y no inhalar directamente los gases, al tiempo que entre los manuales de uso existe el mandato de no dirigir los gases de forma directa contra las personas.
Bajo el supuesto de que los agentes estatales hagan aplicación estricta de los protocolos existentes para la utilización de este tipo de artefactos, no se debe considerar que su tenencia amenace inminentemente el derecho de reunión o de protesta, pues lo que se debe es sancionar a quien haga mal uso del mecanismo de dispersión pero no se puede presumir de manera general que el hecho de que el funcionario tenga en su dotación el elemento químico persé ello amenace los derechos invocados, pues dicho uso solo está autorizado cuando la protesta deja de ser pacifica y se convierte en hechos vandálicos que amenazan los derechos de otras personas, a las cuales también tiene el deber de proteger el Estado.
Pensemos en gracia de discusión en varios escenarios.
Se realiza una protesta pacífica a la cual asisten miles de personas que gritan arengas, elevan sus peticiones por medios altavoces, exhiben pancartas, pasacalles e información visual entre otros medios de información y manifestación, pero ello se hace de forma pacífica y sin incurrir en actos de vandalismo, no tendría porque un agente del ESMAD utilizar ningún elemento de dispersión, por el contrario están llamadas las autoridades a garantizar la libertad de expresión y manifestación pacífica y la forma de hacerlo es permitir sin ninguna restricción que se realice la manifestación. No obstante, si a pesar de lo pacífico de la marcha, un agente del orden para provocar a los manifestantes acciona cualquier tipo de arma, aquel deberá ser sancionado por las autoridades competentes por extralimitación de funciones y por vulnerar los derechos fundamentales de los manifestantes.
En otro escenario, un grupo de manifestantes sale a las calles so pretexto de una marcha pacífica, pero en realidad los manifestantes empiezan a romper los cristales de las viviendas, a romper las puertas de los locales comerciales, a saquear los locales comerciales, a generar agresión a las personas, entre otros hechos vandálicos. En este evento, entran en juego los derechos de los manifestantes Vs los derechos de los no manifestantes, por lo que el Estado deberá intervenir en procura del restablecimiento del orden y del equilibrio en el ejercicio de los derechos, equilibrio que se ve roto cuando alguien en uso legítimo de un derecho rebasa el límite y se desborda en perjuicio de los derechos de otras personas o del interés general. Este es el momento preciso en que el Estado por medio de sus autoridades de policía debe tomar la decisión de intervenir de manera proporcional al exceso cometido, para restablecer el equilibrio perdido en el ejercicio de los derechos y es en este evento, en el cual se considera que la decisión judicial que se analiza, aparentemente rompe no solo el equilibrio porque deja casi inerme al Estado para cumplir su deber de protección de los derechos de todas las personas, pues no se debe entender al Estado como quien debe garantizar únicamente los derechos del manifestante, sino también ha de ser garante de los derechos de los no manifestantes, sino que también una decisión judicial en tal sentido, genera entonces que las autoridades de policía durante el ejercicio de la actividad de policía, la forma de reprimir una protesta que se ha desbordado tenga que ser en una lucha cuerpo a cuerpo y con elementos contundentes de lado y lado, lo que si resulta un estadio altamente peligroso para la vida e integridad de los manifestantes y los policías; en lugar de ello y contrario a lo considerado por el juez Quinto Laboral de Bogotá, considera esta Personería que la utilización de elementos químicos de manera gradual y razonada para simplemente dispersar a los manifestantes, mismos de los que de acuerdo con los estudios que se tienen sus antecedentes son de muy baja letalidad, pero de alta efectividad para contrarrestar desmanes, son necesarios, razonables y efectivos; contrario, a que si los funcionarios de la policía no cuentan con dichos elementos como lo refiere el fallo, como ya se dijo, estaríamos frente a una lucha cuerpo a cuerpo con bastones de mando y otros elementos contundentes que si podrían poner en riesgo la integridad de las personas e incluso, podría generar una incapacidad de reacción del estado que minaría el poder estatal para mantener el orden y garantizar los derechos de las personas en general que le es constitucionalmente obligatorio.
Bajo el análisis anterior, esta Personería concluye con las siguientes consideraciones:
La división de poder, debe ser uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano que debe mantener estrictamente sus límites, aunque aquellos sean un poco difíciles de determinar con meridiana claridad.
En ese entendido, que se respeten y acaten por todos los integrantes del Estado sin distinguir su calidad política o social y de manera estricta los fallos judiciales y solo se disienta de ellos por las vías jurídicas, es requisito sine qua non para mantener la independencia de los jueces, la independencia de poderes y las libertades democráticas.
Si los jueces al adoptar sus decisiones, lo hacen con estricto apego a los medios de prueba que tengan a su alcance y consultando la precisa legalidad, la sana critica y la estricta objetividad e imparcialidad, a su vez manteniendo el límite de sus competencias, sin pretender que con los fallos judiciales se adopten posturas de políticas administrativas e implementación de decisiones que corresponde al ejercicio de otra rama del poder público, tendremos unos jueces verdaderamente ejerciendo la aplicación de la ley como mecanismo de control de los excesos u omisiones administrativas, pero manteniendo el limite exclusivo de las competencias judiciales y conminando si es necesario a otras ramas del poder para que adopten las decisiones administrativas o legislativas que corresponda, sin que su decisión sustituya otra función.
El poder de policía, está reservado de manera general al órgano legislativo en virtud de mandato Constitucional en el artículo 150, 152 y 218, de manera especial o excepcional a las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, igualmente recae en el Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, por lo que está claro que el ámbito de competencia con respecto a las políticas de seguridad y convivencia, reposan en las ramas legislativa y ejecutiva del poder público, quedando en cabeza de la rama judicial el control vía ordinaria o constitucional a los excesos u omisiones frente a la función de policía, la actividad y el poder de policía, pero en nuestro concepto no le corresponde al Juez ingresar al campo de la competencia reservada al poder de policía.
Los fallos judiciales, deben igualmente medir las consecuencias presentes y futuras, teniendo en cuenta el contexto real de cada asunto, pues resulta desbordante de las competencias que por medio de decisiones judiciales se fijen políticas públicas, en este caso el juez que es a quien corresponde precisas funciones de control de las políticas públicas, se convierta en quien las crea y las controla, con ello entonces desconocería el sistema fundamental de la democracia de pesos y contra pesos.
La política de seguridad y convivencia, debe obedecer a un estudio técnico y científico y el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se vaya a aplicar la medida o el medio, para no generar un desequilibrio entre el Estado y sus gobernados. En todo caso, los derechos fundamentales deben ser siempre el límite de las medidas de policía, teniendo en cuenta que la actividad de policía no es deliberante, sino garante de los derechos de todas las personas sin consideración o prevención frente a uno u otro grupo de personas. Es decir, que la actividad de policía debe ir dirigida a la garantía de los derechos y libertades, tanto de los que participan en una manifestación como de aquellos que no participan, en igualdad de condiciones y sin prejuicios con respecto a ninguno y por ello debe mantener la capacidad de reacción y los medios necesarios para conjurar cualquier situación que amenace esas garantías y derechos.
El Estado debe tener la capacidad de profesionalizar a sus agentes, con el fin de evitar que incurran en extralimitación de sus funciones o en excesos en el uso de los medios de policía, pero igualmente, debe aplicar las medidas legales procedentes en contra de aquellos funcionarios que incurran en hechos que puedan constituir vulneración de derechos. Por ello, en concepto nuestro, las decisiones judiciales deben consultar en todo caso la buena fe de las instituciones y no presumir de manera generalizada que por el hecho de que el agente del policía porte en su dotación elementos químicos creados con fines loables y que como se puede evidenciar no existe antecedente cierto de que bien utilizados sean mortales, se esté poniendo de facto en riesgo la vida de los manifestantes, pues si se presume de buena fe que los manifestantes van a realizar una manifestación de derechos de manera pacífica y la policía igualmente actúa en procura de la garantía de los derechos de los manifestantes de manera respetuosa de sus derechos, la manifestación pública cumple a cabalidad sus fines que son precisamente la libre expresión y la reivindicación de derechos sin que ello ponga en riesgo la vida de nadie.
Ahora bien, si la manifestación pública, a pesar del estricto respeto de su ejercicio por parte de los agentes del Estado, se convierte en acto de vandalismo y de violencia, no se puede tener una policía inerme que no tenga los mínimos elementos para proteger los derechos de otras personas que pueden resultar afectadas con los actos ilegales, personas que también gozan de la protección del estado para el ejercicio de sus derechos. Tampoco se puede tener una policía de lucha cuerpo a cuerpo con quienes generan hechos de vandalismo, pues ello si amenaza realmente los derechos fundamentales no solo de los manifestantes, sino de las demás personas y de los mismos funcionarios de la policía. En conclusión, el Estado debe ser garante de los derechos y libertades de todas las personas, pero como existen derechos que en un momento se ven enfrentados, ese mismo Estado debe contar con los elementos que garanticen el mantenimiento del orden y el restablecimiento del equilibrio de los derechos para todos, con los elementos que garanticen la menor lesión de algunos derechos y ello sería imposible lograrlo con una policía sin medios adecuados.
En conclusión, este representante del Ministerio Público, considera que es necesario un proceso de culturización que forme a las personas para reclamar sus derechos de manera pacífica y respetuosa de los derechos de los demás.
Unas instituciones estatales que no actúen con prevención frente a quienes reclaman sus derechos y libertades, es decir que cuando las personas realizan manifestaciones públicas, en lugar de prevenir a la policía bajo la instrucción que aquellas son personas que están actuando mal, por el contrario formarlos bajo la tesis de que esa es una forma de ejercer de los derechos y las libertades en un Estado democrático y por tanto, es al Estado en cabeza de la policía a quien corresponde otorgar amplias garantías para que se ejerza los derechos sin limitaciones irracionales. Se debe sancionar los abusos del derecho a la protesta social, con plena garantía del debido proceso obteniendo las pruebas por medios tecnológicos y legales para no incurrir en abusos ni violación a los derechos fundamentales o en una especie de veto a la protesta social. Se debe sancionar drásticamente a los funcionarios de policía que incurran en excesos, que vulneren los derechos y las libertades o actúen con censura frente a los derechos que deben garantizar. Se debe adoptar decisiones judiciales que apunten a fortalecer los instrumentos democráticos para la participación social, sin romper el fino límite del equilibrio y con fundamento en evidencia científica demostrable, que no pongan en riesgo la institucionalidad, que observen plenamente la división de poder y realice enteramente el ejercicio de las libertades.
Cordialmente,
JHON JAIRO CHICA SALGADO
Personero Municipal Itagüí
ALVARO ALONSO DUQUE MUÑOZ
Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa
Itagüí